domingo, 29 de janeiro de 2012

Uso da força na atividade policial - Questões legais, operacionais e táticas

 


O uso da força faz parte do dia-a-dia da atividade policial. Nem todas as ocorrências são resolvidas por meio da verbalização ou negociação. Dessa forma, é imperioso estudar a legislação, a doutrina e os manuais de táticas e técnicas policiais que tratam do assunto.

Conforme legislação abaixo, o policial pode usar de força em legítima defesa própria ou de terceiros, em caso de resistência à prisão e em caso de tentativa de fuga.

Dispositivos legais que disciplinam o assunto:

Código de Processo Penal

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Artigo 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Orientações sobre o uso da força

1 - Em primeiro lugar, sua segurança
Em termos de prioridade, em primeiro lugar vem a segurança do público, em segundo, a dos policiais e, em terceiro, a do suspeito ou cidadão infrator. Isso é o que dizem os manuais. Entretanto, é impossível prover segurança sem ter segurança, o que me leva a inferir que a segurança do policial está em primeiro lugar. Além disso, em situações críticas, o instinto de sobrevivência fala mais alto.

Nesses poucos anos na profissão, eu cheguei a seguinte conclusão: Sempre atue com supremacia de força. Sempre! Todas as dificuldades que passei foi por estar com efetivo reduzido. Portanto, devemos ser unidos. Uma guarnição deve sempre apoiar a outra, por mais corriqueira que seja a ocorrência. Situações altamente complexas surgem do nada. Nunca pense que o suspeito não vai reagir ou que a multidão não vai se enfurecer. Atue sempre com supremacia e esperando o pior.

Carregue consigo ou na viatura, sempre que a corporação oferecer, munições químicas não letais, tonfas e armas que disparam bala de borracha. Se a corporação não oferecer, vale a pena investir nesses equipamentos, para sua própria segurança e até mesmo para evitar o uso letal da força.

2 - Entenda o processo mental da agressão
Conhecendo o processo mental da agressão, você pode evitar que o infrator lhe ataque com chances razoáveis de êxito. Para atacá-lo com sucesso, o agressor tem que identificar, decidir e agir. Identificá-lo pela visão ou sons, decidir o que fazer (usar arma de fogo, desferir murros, etc.) e agir. Se você não se expõe, mantém-se abrigado, o infrator não vai identificá-lo e, consequentemente, não terá chance de atingi-lo com sucesso.

O policial, além de identificar, decidir e agir, tem ainda que certificar. É um passo a mais. Para compensar essa desvantagem, existem cinco táticas:
a) Ocultação - Se o suspeito não sabe onde você está, não terá como atingi-lo.

b) Surpresa - Se você age sem ser percebido, suas possibilidades de surpreender o infrator aumentam consideravelmente. Sun Tzu, no livro "A arte da Guerra", diz que "um inimigo surpreendido é um inimigo meio vencido".

c) Distância - Quanto mais longe você estiver do suspeito, mais tempo ele irá gastar para chegar até você e atacá-lo, o que lhe dá um prazo maior para se preparar e reagir à agressão, ou abrigar, se for o caso.

d) Autocontrole - Não afobe, não tenha pressa para resolver a situação. Mantenha o autocontrole.

e) Proteção - A tática mais importante. Trabalhe sempre que possível na área de segurança. Numa troca de tiros, abrigue-se em locais que suportem disparos de arma de fogo. Estando protegido e abrigado, você terá mais tempo para identificar, certificar, decidir e agir.

3 - Atente-se para os princípios básicos do uso da força
Existem quatro princípios básicos para o emprego da força:

a) Legalidade - O uso da força somente é permitido para atingir um objetivo legítimo, devendo-se, ainda, observar a forma estabelecida, conforme dispositivos legais mencionados no início da postagem.

b) Necessidade - O uso da força somente deve ocorrer quando quando outros meios forem ineficazes para atingir o objetivo desejado.

c) Proporcionalidade - O uso da força deve ser empregado proporcionalmente à resistência oferecida, levando-se em conta os meios dos quais o policial dispõe. O objetivo não é ferir ou matar, e sim cessar ou neutralizar a injusta agressão.

d) Conveniência - Mesmo que, num caso concreto, o uso da força seja legal, necessário e proporcional, é preciso observar se não coloca em risco outras pessoas ou se é razoável, de bom-senso, lançar mão desse meio. Por exemplo, num local com grande aglomeração de pessoas, o uso da arma de fogo não é conveniente, pois traz riscos para os circunstantes.

4 - Sempre que possível, empregue a força progressivamente
Dentro das possibilidades de cada situação, utilize a força gradativamente, conforme quadro abaixo:

Modelo de Uso Progressivo da Força

Suspeito ----------------> Policial
Normalidade ----------> Presença Policial
Cooperativo -----------> Verbalização
Resistência Passiva -> Controles de Contato
Resistência Ativa ----> Controle Físico
Agressão Não Letal -> Táticas Defensivas Não Letais
Agressão Letal --------> Força Letal

Aumente a força progressivamente. Se um nível falhar ou se as circunstâncias mudarem, redefina o nível de força de maneira consciente.

5 - Uso da arma de fogo e força letal
O uso da arma de fogo ou de força letal constituem-se em medidas extremas, somente justificáveis para preservação da vida.

No emprego da arma de fogo, não existe número mínimo ou máximo de disparos. A regra é quantos forem necessários para controlar o infrator ou cessar a injusta agressão. Para fazer uso da arma de fogo, o policial deve identificar-se e avisar da intenção de usar a arma, exceto se tais procedimentos acarretarem risco indevido para ele próprio ou para terceiros, ou, se dadas as circunstâncias, sejam evidentemente inadequadas ou inúteis.

6 - Confeccione o Auto de Resistência
Em caso de resistência à prisão, mesmo que ninguém seja lesionado, lavre o auto de resistência assinando-o com duas testemunhas, conforme prevê o artigo 292 do Código de Processo Penal (CPP).

Arrole, de preferência, testemunhas presenciais. Mas nada impede que as testemunhas sejam "de apresentação", isto é, que tenham tomado conhecimento do ocorrido. Nada impede também que as testemunhas sejam policiais que tenham ou não participado da ocorrência, visto que o artigo 292 do CPP diz apenas que "do que de tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas".

A não lavratura do auto de resistência torna, em tese, o ato ilegal, pois descumpre o previsto em legislação. O ato administrativo somente é valido quando praticado dentro da forma estabelecida pela lei. Portanto, confeccione o auto de resistência para resguardar a legalidade da ação policial.

7 - Não tenha preguiça de escrever
É altamente recomendável confeccionar um boletim de ocorrência em caso de uso da força. Não é preciosismo, é questão de amparar a atuação policial e não deixar margens a futuros questionamentos. É bom lembrar que resistência é crime (artigo 329 do Código Penal). Logo, é obrigatória a condução do infrator à presença da autoridade policial e o devido registro da ocorrência. Cabe outro aviso: Prevaricação também é crime.

8 - Recomendações finais
Táticas e técnicas policiais não são minha especialidade. Mas, pela experiência de rua, pela leitura atenta dos manuais e pelos treinamentos, creio que posso fazer algumas recomendações:

a) Esteja preparado mentalmente - Visualize e ensaie mentalmente respostas adequadas para situações de confronto. Dessa forma, a situação não se apresentará completamente nova e você terá maiores chances de dar respostas adequadas e de não entrar em estado de pânico. Lembre-se também que nem todas as situações são possíveis de serem treinadas.

b) Diga não ao "oba-oba" - Planeje suas ações. Calcule se o efetivo é suficiente, discuta com os companheiros a melhor estratégia de aproximação eabordagem. Defina o que cada um deve fazer. Esteja preparado para reação. Nunca pense que não vai acontecer. Por meio de planejamentos e cálculos, é possível prever o resultado. Sun Tzu já dizia: "Com uma avaliação cuidadosa, podes vencer; sem ela, não pode. Menos oportunidade de vitória terá aquele que não realiza cálculos em absoluto. Graças a este método, se pode examinar a situação e o resultado aparece claramente. O general que faz muitos cálculos vence uma batalha; o que faz poucos, perde. Portanto, fazer cálculos conduz à vitória."

c) Faça a leitura do ambiente e avalie os riscos - Tudo deve ser levado em consideração. Informações passadas pela central, números de indivíduos suspeitos, armamento, localidade, luminosidade, pessoas hostis no local ou que possam atrapalhar a abordagem, etc. A avaliação cuidadosa de cada detalhe representa o sucesso ou o fracasso da ação policial.

d) Esteja no estado de alerta adequado - A situação define em qual estado de alerta você deve operar. Não opere nem no estado relaxado nem no estado de pânico. O segredo é o equilíbrio. Após um período nos estados de alarme e alerta, busque um ambiente tranquilo. É a chamada técnica da "descontaminação emocional". Utilizando-a, você estará mais apto para responder de forma correta às situações de ameaça e perigo que surgirem.

e) Pense taticamente - Nunca esqueça o quarteto que governa o pensamento tático. Trabalhar na área de segurança, não invadir a área de risco, monitorar os pontos de foco e controlar os pontos quentes. O ideal é um policial monitorando cada ponto de foco. Voltamos, portanto, à questão da supremacia de força.

f) Utilize as técnicas - Não menospreze as técnicas. Progrida táticamente, abrigando, comunicando preferencialmente por gestos ou códigos e utilizando as técnicas de varredura (tomada de ângulo, olhada rápida e uso do espelho). Ao localizar um suspeito, aplique as técnicas de verbalização, as quais resolvem boa parte das ocorrências. Empregue sempre os princípios da abordagem: Segurança, surpresa, rapidez, ação vigorosa e unidade de comando.

g) Só peça prioridade na rede de rádio em caso de risco de vida - Só peça prioridade se algum policial estiver correndo risco de vida ou em dificuldade. E, se pedir prioridade, identifique-se e informe a situação e o local. Feito isso, continue o confronto.

Entrada em domicílio - Questões legais e operacionais


Nesta postagem, vamos abordar a entrada em domícilio na atividade policial, procurando associar questões legais e operacionais. É preciso conhecer as leis e a doutrina jurídica para não extrapolarmos nossa competência legal e, consequentemente, incorrermos em ilícitos penais. Ressalta-se que o crime de invasão de domicílio vem geralmente acompanhado de outros, como tortura, abuso de autoridade e constrangimento ilegal.

Dispositivos legais que tratam do assunto:
Constituição Federal

Art. 5º, inciso XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Código Penal

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Código de Processo Penal

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
O modo de proceder a busca domiciliar encontra-se disciplinada pelo Código de Processo Penal, conforme artigos que se seguem:
Código de Processo Penal

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.
Da leitura desses dispositivos legais, infere-se que, na atividade operacional, o policial pode adentrar em domicílio alheio nas seguintes situações:
  • Com o consentimento do morador
  • Em caso de flagrante delito
  • Num desastre, para prestar socorro
  • Por determinação judicial, durante o dia
Legalmente falando, há mais duas possibilidades para entrada em domicílio:
  • Em estado de necessidade
  • Em estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou tornaria a ação policial legítima

Estudo das situações

a) Com o consentimento do morador - Se o morador autorizar a entrada na residência, logicamente que não existe o crime de invasão de domicílio. A situação é prevista pela Constituição Federal. Mas o interessante é registrar essa autorização por escrito, para resguardar a legalidade da ação. Eu criei um modelo de "autorização para entrada em domicílio"; clique aqui para ver.

b) Em caso de flagrante delito - O flagrante delito também afasta o crime de invasão de domicílio. Mas é preciso saber o que é flagrante delito (Artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal)
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Alguns doutrinadores entendem que só cabe a entrada em domicílio em caso de flagrante delito no flagrante direto, que é quando está acontecendo o crime (art. 302, inciso I). Tal entendimento se dá em razão do disposto no artigo 150, § 3º, inciso II, do Código Penal, que diz que não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia, a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum delito está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Os outros casos de flagrante delito não foram contemplados por este artigo. Entretanto, há de se esclarecer que a Constituição Federal (art. 5º, inciso XI) não faz distinção; ela diz que é permitida a entrada em casa alheia em caso de flagrante delito, não mencionando se é apenas no flagrante direto.

O artigo 294 do Código de Processo Penal prescreve que se deve observar, em caso de flagrante delito, o disposto no artigo 293, no que for aplicável.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.
c) Num desastre, para prestar socorro - Situação que também autoriza a entrada em domicílio, haja vista que o bem maior a ser protegido é a vida. É prevista pela Constituição Federal.

d) Por determinação judicial, durante o dia - Esta situação cabe tanto em caso de busca e apreensão como em caso de prisão decorrente de mandado. É preciso observar o modo de proceder a entrada no domicílio, conforme dispositivos legais indicados acima.

f) Estado de necessidade - É uma excludente de ilicitude, prevista pelo artigo 23 do Código Penal. Um exemplo dessa situação pode ocorrer quando, durante uma troca de tiros, o policial adentra numa casa para se abrigar.
Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
g) Estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou tornaria a ação policial legítima - Essa possibilidade de entrada em domicílio é muito pouco falada. Encontra previsão legal no Código Penal, numa combinação dos artigos 23, inciso III, e 20, § 1º.
Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Artigo 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Dou alguns exemplo dessa possibilidade.
Durante patrulhamento a pé num logradouro público, um cidadão, desesperado, informa a uma dupla de policiais que um homem está tentando matar uma mulher dentro de uma casa. Os policiais se aproximam da casa e ouvem gritos de socorro. Pensam: "Entrar ou não entrar?". Em vista do dever de proteger a sociedade, mesmo com o sacrifício da própria vida, decidem entrar e, para surpresa, constatam que tudo não passou de um grande equívoco, pois na casa estava acontecendo um ensaio de uma peça de teatro, e o cidadão que lhes informou sobre o fato era um portador de enfermidade mental.
Uma equipe de policiais do Tático Móvel recebem informações de que um indivíduo estaria cultivando pés de maconha num apartamento. Ao chegar nas próximidades do prédio, avistam, na janela do apartamento do suspeito, um vaso contendo uma planta de formato e cor semelhantes a um pé de maconha. O suspeito, vendo as viaturas policiais, começa a destruir a planta. As circunstâncias descritas evidenciam a veracidade da denúncia, razão pela qual os policiais adentram no apartamento e encontram 02 (dois) pés de uma planta semelhante à maconha.
No segundo caso, mesmo se a denúncia não fosse confirmada, os policiais não teriam cometido nenhum ilícito, pois agiram no estrito cumprimento do dever legal em vista de circunstâncias plenamente justificáveis, baseadas em fundadas suspeitas, que, se confirmadas, tornariam a ação legítima.

Por fim, quero frisar que a jurisprudência sobre o tema se dobra aosensinamentos de Paulo Lúcio Nogueira:
O Direito constitucional de inviolabilidade domiciliar não se estende a lares desvirtuados, como casas de tolerância, locais ou pontos de comércio clandestino de drogas ou de aparelhos subversivos, cassinos clandestinos, etc. A casa é asilo inviolável do cidadão, enquanto respeitadas suas finalidades precípuas de recesso do lar, pois, desvirtuado esse sentido domiciliar, pelo seu mau uso, deixa de merecer a tutela constitucional e mesmo a penal.
Dessa forma, quem emprega a própria casa para para fazer dela instrumento para acobertar, praticar ou facilitar o cometimento de delitos, não terá a tutela constitucional protetiva inerente ao domicílio, que por certo não está à disposição do crime.

Tudo o que você precisa saber sobre o emprego / uso de algemas após a edição da Súmula 11 do STF.


É companheiro de labuta, está cada dia mais difícil trabalhar. Até um procedimento rotineiro, como o da algemação, que deveria ser a regra, foi definido pela Sumúla 11 do Superior Tribunal Federal (STF) como um ato de excepcionalidade, somente lícitoem caso de resistência e de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. Segundo os doutos magistrados, a excepcionalidade do emprego da algema deve ser justificada por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil de Estado.

É companheiro, e o direito do policial à vida, à segurança, onde fica? A quem vamos recorrer? Sim, uma pergunta bem pertinente, a quem vamos recorrer? Se fosse uma lei, poderíamos recorrer ao Judiciário, sob a alegação de inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo legal, em tese, viola o direito à vida dos policiais, direito este também garantido pela Constituição Federal (art. 5º da CF). Sobre a inconstitucionalidade da Súmula, leia:
A Súmula Vinculante, no meu humilde entender, é quase uma cláusula pétrea da Constituição. Ela é um dispositivo de poder quase ditadorial, e tem efeito "vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal". Todos estes Poderes são obrigados a cumpri-la.

Saiba mais sobre a Súmula Vinculante:
O que eu achei estranho é que já haviam decisões judiciais favoráveis ao uso de algemas e, de uma hora para outra, o próprio Judiciário, a despeito dessas decisões, anula um julgamento no qual um pedreiro foi condenado por homicídio triplamente qualificado sob a alegação de uso indevido de algemas (Habeas Corpus 91.952-9), dando origem a edição da Súmula Vinculante nº 11. Criou-se, portanto, uma jurisprudência para se anular muitos outros julgamentos.
Na verdade, o uso de algemas já era para ter sido regulado há muito tempo, mas deveria ter sido regulado pelo Poder Legislativo. Já até existia o Projeto de lei do Senado nº 185 / 2004, de autoria do Senador Demóstenes Torres em tramitação. Inclusive o projeto havia sido aprovado pela Comissão de Constituição e Justica (CCJ), no dia 06/08/2008.
O uso de algemas precisava ser regulamentado, porque a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), em seu artigo 199, prescreveu:
  • Art. 199 - O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
Entretanto, até hoje, esse tal decreto não saiu do papel.
O único dispositivo legal que, de alguma forma, regulamentava o uso de algemas, embora alguns o julgassem elitista, era o Decreto-Lei nº 1.002/69 - Código de Processo Penal Militar (CPPM). Sobre esse ponto de vista, do elitismo contido no CPPM, leia:
Qual o texto da Súmula Vinculante nº 11?
Súmula 11 do STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Em que se baseou a decisão do Supremo?
Segundo a Corte, o uso de algemas é algo que expõe o conduzido a uma situação degradante. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso III, estabele que"ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". 

Qual o motivo da polêmica?
Há alguns anos, a Polícia Federal (PF) vem prendendo os chamados figurões, pessoas com cargos importantes, como Juízespromotoresadvogados,deputadosprefeitosempresários, e pessoas da alta sociedade.

A prisão desses chamados figurões é novidade no Brasil e a impressa logo associou a decisão do Supremo a esses fatos.

Quando a PF começou a desencadear essas grandes operações, surgiu um debate intenso sobre o uso de algemas. Eu me lembro que alguns sites jurídicos publicaram diversos artigos sobre a questão. Eu selecionei alguns apenas a título de exemplo: 
E agora, depois da edição da Súmula 11, como será nossa atuação com relação ao uso de algemas?
O STF não proibiu uso de algemas; ele impôs alguns limites. A algema continuará sendo usada praticamente da mesma forma como antes, o seu uso, porém, terá quer ser registrado por escrito, de maneira fundamentada. Do ponto de vista operacional, não mudou muita coisa. Apenas o policial terá que embasar o procedimento.

Quais casos concretos justificariam o uso de algemas?
No meu entender, entre muitos outros, os seguintes casos:
  1. Conduzido com sintomas de embriaguez ou de ter feito uso de substâncias entorpecentes, visto que ele pode ter alguma reação inesperada, imprevista. Enquadraria no "fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia"
  2. Conduzido que foi detido justamente por ter praticado um ato violento (homicídio, lesão corporal, agressão, rixa, vandalismo, etc.), haja vista que ele já demonstrou que pôe em perigo a vida alheia e, de forma indireta, a própria vida. Nesse caso concreto, a vida alheia seria a do policial.
Quais as conseqüências em casos de suposto uso "indevido" das algemas?
A primeira conseqüência será o anulamento da prisão ou do ato processual no qual o preso/conduzido foi ou permaneceu algemado.
Além disso, o agente ou a autoridade que, "indevidamente", algemou ou determinou a algemação do preso/conduzido pode ser punido nas esferas civil, penal e administrativa.

1 - Civil - Pode ser processado por danos morais ou materiais.

2 - Penal - Pode ser processado criminalmente por:
  • Abuso de autoridade: O art. 4º da Lei 4898/65, diz:
Art. 4º - Constitui também abuso de autoridade:
a) - ...
b) - Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

3 - Administrativa - A lei de abuso de autoridade (4898/65) prevê penas administrativas:
Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. 
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.

Também pode ser processado administrativamente pela suposta prática de transgressões disciplinares, como:

Art. 13, II - praticar ato atentatório à dignidade da pessoa ou que ofenda os princípios da cidadania e dos direitos humanos, devidamente comprovado em procedimento apuratório;
Art. 13, V - ofender ou dispensar tratamento desrespeitoso, vexatório ou humilhante a qualquer pessoa;

Art. 14, II - demonstrar desídia no desempenho das funções, caracterizada por fato que revele desempenho insuficiente, desconhecimento da missão, afastamento injustificado do local ou procedimento contrário às normas legais, regulamentares e a documentos normativos, administrativos ou operacionais;

Qual a minha opinião?
Concordo com a Delegada Federal Arryane Queiroz: Preso é preso; deve ser algemado, e com as mãos para trás!
Veja também:



O policial e o disparo de arma de fogo em via pública.

Aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais

Elaborado em 05/2010.

RESUMO

Neste artigo analisamos o disparo de arma de fogoem lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, efetuado pelo policial quando em serviço ou em razão deste. Trataremos da conduta típica descrita no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e suas discussões doutrinárias, do modo como alguns tribunais vêm decidindo essas questões e procuraremos situar, em situações fáticas, como o policial, ao efetuar a conduta típica prevista na lei em comento, estará agindo albergado pela excludente de ilicitude do inciso III do artigo 23 do Código Penal (praticar fato em estrito cumprimento do dever legal) para, então, concluirmos sugerindo os limites nos quais a utilização da arma de fogo, pelo policial, estará sendo efetivada com a finalidade de proteger a sociedade, objetivo maior da existência daqueles servidores.
PALAVRAS-CHAVE: Policial. Disparo. Via pública. Proporcionalidade.

ABSTRACT

A decisão de se realizar disparo de arma de fogo, pelo policial, não é tarefa fácil. Mormente em virtude de, haja vista o atual estágio de progresso da sociedade brasileira, haver considerável possibilidade desse profissional, ao agir afoitamente e sem sopesar as circunstâncias do caso concreto, incorrer em erro e vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento.
Inicialmente, analisamos o tipo penal descrito no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, suas condutas típicas e desdobramentos. Em seguida discorremos sobre a opinião de diversos doutrinadores acerca da conduta em comento, bem como as decisões em sede de tribunais sobre diversos casos ocorridos, para, então, traçarmos limites da atuação policial, de modo que esse profissional efetive o uso da arma de fogo com segurança, protegido pela excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, sempre visando à segurança da coletividade.

O CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO E A DOUTRINA.

O crime de disparo de arma de fogo em via pública, previsto na Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), está assim tipificado:
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.
Conforme Guilherme de Souza Nucci [01], o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, aqui nos restringiremos à figura do policial, e o sujeito passivo principal a sociedade, sendo secundariamente as pessoas submetidas à lesão. O elemento subjetivo é o dolo e não se pune a forma culposa. Lugar habitado é aquele que possui, em redor, pessoas residindo, e suas adjacências são as proximidades do local. Já a via pública é, ainda segundo Nucci, constituída dos caminhos pelos quais trafegam as pessoas e veículos em geral (ruas, estradas, alamedas, etc.), livremente, sem se constituir a esfera privada.
A expressão em direção a ela, no tipo penal, quer dizer que o disparo foi feito de dentro de uma propriedade privada, mas tendo por alvo a via pública.
A frase desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime, nos remete ao fato de o agente não possuir, como fim específico, a prática de outro delito. Exemplo: o agente dispara arma de fogo em via pública com intenção de matar alguém, a conduta de disparar a arma restará absorvida pelo homicídio (ou tentativa), não sendo, assim, punível penalmente como crime autônomo.
Já a pena elencada, de 2 a 4 anos, não comporta a aplicação dos benefícios previstos na Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Todavia, em caso de condenação é viável a aplicação de pena alternativa, sursis se for o caso, e regime aberto.
O parágrafo único deste artigo (a inafiançabilidade do crime) restou considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 3112-1/2004).

A EXCLUDENTE DE ILICITUDE

O inciso III do artigo 23 do Código Penal trata da excludente de ilicitude de fato praticado em estrito cumprimento do dever legal, verbis:
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I...
II...
III – em estrito cumprimento de dever legal...
Rogério Greco, ao discorrer sobre a caracterização dessa justificante, diz que:
Exige-se a presença de seus elementos objetivos e subjetivos. Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente que "compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, a privação da liberdade, violação de domicílio, lesão corporal, etc". Há dois requisitos: o estrito cumprimento – somente os atos necessários justificam o comportamento, em princípio, ilícito; e o dever legal – a norma da qual emana o dever caracterizar-se-á pela obrigatoriedade e juridicidade [02].
Grecco afirma, ainda, que a atitude de policiais que, visando evitar a fuga de detentos em um presídio, ou mesmo durante uma blitz, onde alguém tenta fugir do bloqueio, atiram em direção aos fugitivos com a intenção de matá-los, é conduta penalmente reprovável, pois:
A finalidade do policial, no primeiro caso, é trazer de volta às grades o prisioneiro fugitivo [...] no segundo exemplo, embora possa haver perseguição e até mesmo prisão daquele que desobedeceu à ordem emanada da autoridade competente, também não se admite o disparo mortal, sendo altamente discutível, ainda, mesmo odisparo em parte não letal do corpo humano, a fim de se interromper a fuga. Em determinadas situações [...] será preferível a fuga do preso do que a sua morte, sob pena de ser maculado o princípio da dignidade da pessoa humana. Não estamos com isso querendo afirmar, como entende parte de nossos tribunais, que o preso tem direito à fuga, o que seria um absurdo. Ele não tem direito à fuga, mas sim o dever de cumprir a pena que lhe foi imposta pelo Estado, atendido o devido processo legal. [03]
Nas situações acima exemplificadas, clara está a desproporcionalidade existente entre a resposta emanada pelos agentes policiais (a de disparar arma de fogo com a intenção de matar) frente às condutas dos presidiários e motoristas fugitivos da blitz.
O Professor Damásio de Jesus, ao comentar essa excludente de ilicitude, afirma que há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. É necessário que o agente pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. E completa, fora daí, a conduta torna-se ilícita. [04]
Fernando Capez, ao tratar da natureza jurídica da exclusão da ilicitude, discorre que:
Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão de ilicitude, faltará uma condição da ação penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as circunstâncias, não constitui crime, autorizado estará o Ministério Público a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denúncia ou queixa. Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, se estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dúbio pro societate. Não há crime quando o agente pratica o fato no ‘estrito cumprimento do dever legal’. Consiste na realização de um fato típico por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei [05].
Pode-se verificar que para a configuração de que o agente agiu sob o abrigo dessa excludente de ilicitude, há a necessidade da aplicação, ao caso concreto, dos fundamentos do princípio da proporcionalidade, como veremos mais adiante.
AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
O policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento à ordem judicial, age no estrito cumprimento do dever legal. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal. Age no estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que atira contra detento em fuga, valendo-se dos meios necessários e sem excesso (TJDFT, RSE n. 19990810025822, 1ª Turma Criminal, Rel Des. Lecir Manoel da Luz, julgado em 08.09.2005).
Nota-se que a ação do agente no caso supracitado, utilizando-se dos meios necessários e agindo sem excessos, é considerada legal pelo Poder Judiciário, estando portanto ao abrigo da excludente em comento.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região ratificou a condenação de policial rodoviário federal por disparo dearma de fogo em serviço, imposta pelo juízo singular, afastando a excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal, verbis:
Restando provado que o réu desferiu disparo de arma de fogo em via pública, correta a imposição das penas do art. 10, § 1º, inc. III, da Lei 9.437/97. 2. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, nos moldes do art. 23, III, do Estatuto Repressivo, em face das circunstâncias fáticas evidenciadas nos autos, que afastam a aplicação da guerreada excludente. 3. Sendo o acusado agente da PRF, a proibição de ausentar-se da comarca onde reside (art. 78, § 2º, b do CP) evidentemente não inclui as tarefas rotineiras de patrulhamento em municípios contíguos (TRF4 - AC Nº 2005.72.14.001072-9, 8ª Turma Criminal – Rel. Desª. SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. Julgado em 29/11/2006).Grifamos.
A Relatora do acórdão assim fundamentou seu voto o qual, por unaminidade, foi seguido pela 8ª Turma Criminal do TRF4:
No dia 25 de agosto de 2002, o policial rodoviário federal [ ...] de serviço juntamente com [... ]Por volta das 19h, receberam uma ligação telefônica informando que ocorrera um acidente na BR 280, sendo que o condutor de um dos veículos [...] teria se evadido do local. Ao avistarem a caminhonete se aproximando, sinalizaram ao motorista, para que parasse o veículo. Os policiais se encontravam dentro da área física do trevo, de modo que a retenção ocorreria no leito da rodovia, dentro da pista de rolagem. Assim, o veículo passou pelos agentes rodoviários, em baixa velocidade, parando após o trevo, no acostamento. Contudo, haja vista que o condutor não atendeu à ordem de parada, o denunciado sacou sua arma de fogo e efetuou um disparo em direção ao automóvel, atingindo a traseira da caminhonete. O tiro foi efetuado no momento em que o veículo já realizava a manobra de parada [...] Os elementos objetivos do tipo penal formam um dispositivo incriminador de mera conduta, também chamado de simples atividade. Esse tipo não exige resultado contentando-se com a ação do agente e o perigo abstrato de lesão ao bem jurídico, ou seja, não há necessidade da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano. O dano é presumido de forma absoluta pela lei, não admitindo prova em contrário. [...] Deste modo, o simples disparo da arma de fogo, em via pública, sem provocar qualquer resultado, já basta para que o delito seja consumado. Quanto aos elementos subjetivos do tipo, o crime é punido a título de dolo, não se exigindo, entretanto, nenhum fim específico, pois a doutrina classifica-o como crime de perigo. O dolo consiste na vontade livre e consciente do agente em efetuar o disparo de arma de fogo. A alegação de que poderia se tratar de elemento de alta periculosidade e de que poderia estar praticando algum crime, ou ainda a eventual ''fuga'' do motorista não justifica a atitude do policial de desferir um tiro pelas costas, pois o disparo, ante os resultados que poderia vir a produzir, é totalmente desproporcional à suposta conduta ilícita que o motorista pudesse estar praticando. E mesmo que o veículo não obedecesse a ordem, outros meios deveriam ser utilizados, como, por exemplo, a perseguição, antes de ser efetuado o disparo. [...]Não é proporcional que, ante a uma não obediência do usuário da rodovia, o policial rodoviário federal efetue um disparo para obrigá-lo a parar. Por fundamentos semelhantes, não há falar em estrito cumprimento do dever legal. Isso porque, dentre os misteres do cargo do réu, encontra-se o uso racional e oportuno de todos os instrumentos de trabalho, inclusive a viatura e arma. Além disso, a obrigação de eficiência, significando a maior resultado com a menor lesividade possível. Ora, por certo, competia a [...] patrulhar a estrada e inibir ilícitos a serem lá cometidos, bem como valer-se sempre de ponderação e proporcionalidade. Grifo nosso.
A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão de apelação-crime, da lavra da Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, assim decidiu:
Tratam-se de apelações interpostas por [...] e [...]contra a sentença que os condenou à pena de 02 anos de reclusão pela prática do crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei 10.826/03). [...] os acusados foram denunciados por disparo de arma de fogo e abuso de autoridade, porque, na condição de policiais militares, no exercício de suas funções, efetuaram disparos de arma de fogo, colocando em risco a incolumidade de [...] que trafegavam no veículo[...]. Os acusados trabalhavam em uma barreira policial [...]. Ordenaram que o veículo parasse para verificação de documentação, mas o condutor do veículo, além de não parar o automóvel, para fugir, teria tentado atropelar os policiais. Na oportunidade, os policiais reagiram desferindo disparos dearma na direção do veículo. No caso concreto, como se pode constatar, os disparos de arma de fogo realizados por policiais militares foram no exercício de suas funções, particularmente porque o veículo recusou-se a parar da barreira policial, bem como tentou atropelar os agentes e segurança. O agente policial é a longa manus do Estado na prestação da segurança pública, portanto, o uso de arma de fogo, é inerente à função policial, mormente, no cumprimento de uma diligência, barreira, na posse de arma da corporação agiu na condição de agente do Estado, não sujeito, portanto, como no caso, a Lei 10.826/03. Se o disparo ocorreu em situação que não justificada, ocorre excesso no exercício da função que caracteriza o crime de abuso de autoridade e não disparo em via pública. Não há dúvidas que os acusados efetuaram os disparos em direção ao veículo GOL por não ter o motorista parado na barreira, ante a ordem de "páre" e ainda, investiram como se pretendessem atropelá-los, momento em que efetuados os disparos, portanto, tais disparos à toda evidência não configuram o crime do artigo 15 da Lei 10.826/03 e também, não podem ser enquadrados em abuso de autoridade já que não há qualquer prova de que tenha havido excesso punível. (TJRS –Apelação crime nº 70027332618, 3ª Câmara Criminal- Rel. Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos).
Em julgamento de apelação cível, a Sexta Câmara Cível do TJRS assim se pronunciou:
"O apelo. Merece reforma a sentença, uma vez que a conduta do apelante, ao fugir por não possuir a devida habilitação, não justifica a atuação policial empregada, de disparar tiros contra ele para que parasse. Ainda que existisse a suspeita de que este fosse autor do crime de tentativa de furto, noticiado minutos antes, tanto não legitimaria a investida desmedida dos policiais, especificamente efetuar os disparos contra ele. (TJRS –Apelação cível nº 70006726053, 6ª Câmara Cível - Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
A Sétima Câmara Criminal do TJRS, em julgamento de apelação-crime, decidiu:
Não agem ao abrigo das causas de excludentes de ilicitudes policiais militares que, segundo suas próprias versões, para conter ou em razão de "racha" automobilístico, em altas horas da madrugada, desfecham tiros na direção dos veículos envolvidos. Excesso na conduta que afasta tanto o estrito cumprimento do dever legalquanto a legítima defesa, teses com que lida a defesa técnica. [...] Na ocasião, os denunciados, todos policiais militares, na tentativa de abordar o veículo Fiat/Pálio,[...]e o veículo Fiat/Uno,[...], que trafegavam pela aludida via pública, efetuaram vários disparos de arma de fogo em direção aos automóveis, atingindo, inclusive, com doisdisparos o automóvel Fiat/Pálio. Primeiramente, tenho que os atos e o discernimento para o proceder dos agentes da segurança devem ser peculiares e diferenciados do dito ‘homem médio’. A eles é dada a responsabilidade de assegurar o bem-estar público sem se servir de meios excessivos à obtenção do resultado pretendido. Assim, para se configurar o estrito cumprimento do dever, tais atos devem ser rigorosamente necessários e decorrerem de uma exigência legal. E, no caso do presente feito, a falta de proporcionalidade da ação, a excluir o "estrito" cumprimento do dever legal, resultou já do próprio parecer lançado na sindicância da Brigada Militar, importando transcrever o seguinte trecho: "Ficou evidenciado também que a atitude dos Policiais Militares de efetuaremdisparos de arma de fogo contra os veículos do Sr.[...] e do Sr. [...] foi desnecessária em virtude da natureza da ocorrência. [...] Inobstante terem os réus alegado que atiraram para o alto e na direção dos pneus dos automóveis, e não visando seus condutores, não se encontra justificativa aceitável para tal conduta. Simples infração de trânsito, que corresponderia, nas suas versões, a um racha, não encontrava proporcional respostana ação que empreenderam, policiais que são, que recebem treinamento para utilização de técnica policial."(TJRS –Apelação crime nº 70012891909, 7ª Câmara Criminal - Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira). Grifamos.

O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

A jurisprudência dos tribunais quanto à condenação de policiais por disparos de arma de fogo, sem a observância do princípio da proporcionalidade, é farta. O embasamento dos julgadores, para se conter os excessos do Estado, personificado por seus agentes, está na não aplicação do referido princípio.
Como nos ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho:
"O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens [06]".
Gilmar Ferreira Mendes, ao ser citado por Alexandre de Moraes, afirma que:
"um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção. O pressuposto da adequação (Geeignetheit)exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Enforderichkelt) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado [07]".
Na nossa visão deve existir uma relação direta entre a gravidade da conduta e a resposta do agente público. Nos ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo temos que:
"O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos da polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensão do ato sancionatório deve corresponder, deve guardar relação de proporcionalidade com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou prevenir. A noção é intuitiva: uma infração leve deve receber uma sanção branda; a uma falta grave deve corresponder uma sanção severa [08]."

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Somos sabedores de que o uso da arma de fogo, o disparo propriamente dito, sempre traz riscos. A chance de se atingir um inocente ou até mesmo um objetivo não pretendido existe. Por óbvio, há situações em que o uso da arma se faz necessário, seja para defender qualquer do povo, seja para proteger o próprio policial. Aí está, em nossa modesta opinião, o raciocínio e a ponderação que o agente policial deve realizar antes de fazer uso de sua arma.
- O uso da arma é adequado para a situação?
- Para atingir o fim que persegue, o policial não dispõe de outro meio menos gravoso que o uso da arma?
- No caso concreto, se utilizar a arma, possivelmente, o agente terá mais vantagens que desvantagens?
Sabemos que esse tipo de raciocínio e decisão, muitas vezes, senão na maioria delas, precisam ser tomados em questão de segundos. E aqui reafirmamos o que foi dito na introdução: a possibilidade de incorrer em erro, e assim vir a ser responsabilizado penalmente pelo crime de disparo de arma de fogo, é bastante provável se o policial agir afoitamente e sem sopesar as circunstâncias do caso concreto.

NOTAS

  1. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, SP, 2008.
  2. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 4ª ed. rev. ampl. e atualizada. Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010.
  3. GRECO, Rogério. Atividade Policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. Editora Impetus, Niterói, RJ, 2009.
  4. JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado, 12ª ed. rev. e atual, Saraiva, São Paulo, SP, 2002.
  5. CAPEZ, Fernando, Stela Prado. Código Penal Comentado. Editora Verbo Jurídico. Porto Alegre, RS. 2007.
  6. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. rev. ampl. e atual. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, RJ, 2008
  7. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, 7ª ed, Editora Atlas, São Paulo, 2007.
  8. ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. rev . e atual. Editora Método. São Paulo, SP, 2008.
In http://jus.com.br/revista/texto/14983/o-policial-e-o-disparo-de-arma-de-fogo-em-via-publica/2

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