Concernente a fundada suspeita como exigência legal para
realização da abordagem policial. Fundamentos, legais, abordagem,
policial.
Concernente à fundada suspeita como exigência legal para realização da abordagem policial.
Constituição Federal
Art. 5º Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
XI – a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
XII – é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal;
XV – é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens;
Código Processo Penal
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 2o
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que
alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a
f e letra h do parágrafo anterior.
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
f) apreender
cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando
haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Art. 244. A busca
pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de
objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for
determinada no curso de busca domiciliar.
Jurisprudência
O Supremo Tribunal Federal assim tratou do assunto:
EMENTA: HABEAS
CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE.
RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL
RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF
para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que,
sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não
registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura,
requisitos não exigidos em lei. A “fundada suspeita”, prevista no art.
244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos,
exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em
face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa
natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que
trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob
risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e
garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas
corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.
(HC 81305,
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001,
DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01
PP-00284)
Na jurisprudência do TRF 1ª Região:
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO (Relator): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 2007.38.00.023314-9 – MINAS GERAIS
Assim, nos termos do parecer ministerial, verbis:
(…) a busca pessoal
relatada pelas provas presentes nos autos não padece de qualquer
ilegalidade, haja vista a plena observância das regras estabelecidas nos
artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, isto é,
procedeu-se à busca pessoal no recorrido em vista de fundada suspeita
(denúncia anônima) de que ele estaria portando arma de fogo,
oportunidade em que com ele foram encontradas cédulas falsas. Não é
demais anotar que a apreensão de coisa diversa daquela noticiada na
denúncia anônima em nada influi na legalidade da busca pessoal, visto
que esta destina-se a averiguar qualquer ilegalidade – ou indícios desta
– apontada por fundada suspeita inicial.
(…)
Não há, portanto,
qualquer sinal de ilicitude nas provas coligidas aos autos até o
presente momento, mostrando-se, pois, de rigor o recebimento da
denúncia, haja vista a existência de prova idônea da materialidade
delitiva (CP, artigo 289, § 1º) e indícios suficientes de que o
denunciado, ora recorrido, seria o autor da infração penal. (Fls.
51/52.)
No RCCR 200733000111970, DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, 04/07/2008:
PROCESSUAL PENAL.
BUSCA PESSOAL. ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP. AUSÊNCIA DE FUNDADA
SUSPEITA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO JUSTIFICADOR
DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE.
ARBITRARIEDADE. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1.
“Fundada suspeita” é requisito essencial e indispensável para a
realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo
(Guilherme de Souza Nucci). 2. A busca pessoal sem mandado deve
assentar-se em critério objetivo que a justifique. Do contrário,
dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias
individuais. 3. A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente
subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos
concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório
o constrangimento dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel. Ministro
Ilmar Galvão). 4. Recurso em sentido estrito não provido.
Na Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
Número do processo:
1.0000.00.283122-0/000(1) Número CNJ: 2831220-15.2000.8.13.0000
Relator: ALMEIDA MELO Data do Julgamento: 27/11/2002 Data da
Publicação: 14/02/2003
EMENTA:
Constitucional. Processo Penal. Direito de livre locomoção. Busca
forçada. Revista. Possibilidade, quando no interesse da segurança
coletiva. O direito individual à liberdade deve ser combinado com
medidas preventivas de defesa da incolumidade pública e da paz social. A
revista, ante suspeita séria de irregularidade que possa causar
distúrbio à vida, à saúde ou à segurança das pessoas, é defensável
quando efetivada em estado de necessidade coletiva.
Na Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
2003.050.05226 – APELACAO, DES. MARIO GUIMARAES NETO – Julgamento: 27/04/2004 – SEGUNDA CAMARA CRIMINAL
TRIBUNAL DO JURI – DIREITO PENAL
DESCLASSIFICAÇÃO EM PLENÁRIO – COMPETÊNCIA DO JUIZ PRESIDENTE – SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA POR FALTA DE PROVAS – CRIMES DE RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE
ENTORPECENTES NÃO CONFIGURADOS – APELO IMPROVIDO. Embora no gozo de sua
liberdade de ir e vir, qualquer cidadão pode ser interceptado por
policiais para realização de busca pessoal, presente uma findada
suspeita quanto ao possível envolvimento com algum fato criminoso. Réu
que, ao avistar policiais, empreende, fuga, não dá azo a uma fundada
suspeita, até porque a lei não veda que se desvie de uma revista
policial. Ausência de tipicidade do crime de resistência, ante à
inexistência de ordem legal, bem como do emprego de violência ou grave
ameaça. Falta de provas de que o réu, efetivamente, atirou nos
policiais. Apreensão e remessa do material entorpecente à perícia
geradoras de duvida quanto à sua procedência, ante a irregularidade
procedimental. Recurso improvido.
Doutrina
De acordo com o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci a respeito do termo “fundada suspeita”:
É requisito
essencial e indispensável para a realização da busca pessoal,
consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou
suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a
norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim,
quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se,
unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda,
de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a
pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como
pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando
nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível
e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma
busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada
da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em
busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do
fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa
e fundamentadamente. (Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. São
Paulo: RT, 2005, p. 493).
Segundo ASSIS[1]:
Busca Pessoal
É aquela efetuada
especificamente na pessoa. Pode ser realizada por qualquer PM com ou sem
o respectivo mandado. Isto não significa que seja lícito ao PM revistar
indiscriminadamente todo cidadão, o que caracteriza uma atitude
despropositada além de ilegal, considerando que cada cidadão tem o
direito de ir e vir sem ser molestado.
…
Postulamos que a
fundada suspeita não pode encontrar morada apenas na presunção, mas
exige algo além, como um comportamento suspeito(acelerar o veículo ao
avistar o policial militar em serviço, desviar o olhar, executar manobra
de modo a não passar por bloqueio etc.).
Arma proibida
Segundo o Ilmo. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
Lembra-se a
exclusão do termo “arma proibida”, que constava da Lei 9437/97, quer no
art. 10, quer no art. 11. Isso está textualmente descrito no inciso
LXXXI do art. 3º, do novo decreto que permite inferir que a antiga
designação de “uso proibido” é dada aos produtos controlados pelo
Ministério do Exército designado como de “uso restrito”. Por isto que
hoje existem, tão somente, armas restritas e armas permitidas.
(RECURSO ESPECIAL Nº 751.089 – RS (2005/0080546-7) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO)
GUILHERME DE SOUZA NUCCI ao conceituar arma:
É o instrumento
utilizado para defesa ou ataque. Denomina-se arma própria, a que é
destinada primordialmente, para ataque ou defesa (ex.: armas de fogo,
punhal, espada, lança, etc.). Logicamente, muitas outras coisas podem
ser usadas como meios de defesa ou de ataque. Nesse caso, são as
chamadas armas impróprias (ex: uma cadeira atirada contra o agressor; um
martelo utilizado para matar; uma ferramenta pontiaguda servindo para
intimidar). Refletindo melhor a respeito, pensamos que o tipo penal
vale-se da acepção ampla do termos, ou seja, refere-se tanto às armas
próprias, quanto às impróprias, pois ambas apresentam maior perigo à
incolumidade física da vítima. (Código Penal Comentado, São Paulo, RT,
2007, p. 689).
Acredito que arma proibida do Art. 244 do
CPP, deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, qualquer arma
própria e imprópria que a pessoa traga consigo com objetivo de
utilizá-la com fim ilícito.
Busca em Mulheres
Explica ASSIS[2]:
Em mulheres, em
situação de emergência que possa ocasionar consequências irremediáveis, o
PM executará a busca, com o devido respeito e discrição.
Sempre que
possível, a busca em mulher deve ser feita em lugar discreto, fora do
alcance da curiosidade popular, e o PM deve convidar outra mulher que
inspire confiança, à qual dará instruções sobre como efetuar a busca.
Nas Corporações que possuem Polícia Feminina, a revista de mulher será, sempre que possível, a ela atribuída.
Considerações Finais
Fundada suspeita é de que alguém oculte
consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos, com
objetos que sirvam para colher qualquer elemento de convicção, ou ainda
traga consigo carta que o conteúdo possa ser útil a elucidação do fato.
Assim o policial necessita de algo palpável como:
– a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito;
– informações de ocorrência policial repassada por Central de Operações através de sistema de comunicações;
– se ele mesmo visualizar uma
saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de
arma de proibida;
– se ele mesmo visualizar que a pessoa traz consigo qualquer elemento de convicção para elucidação de fatos;
– se a pessoa estiver em
flagrante delito, e o policial visualize uma saliência sob a blusa do
sujeito, dando nítida impressão de se tratar de arma proibida, para
resguardar a integridade da equipe policial, do sujeito e de terceiros;
– se a pessoa ao avistar uma viatura policial militar empreende fuga em desabalada carreira.
E neste sentido existe um infinito de
possibilidades que irão caracterizar a fundada suspeita. Esta que deve
estar sempre dentro dos limites legais da discricionariedade, baseada em
algo mais concreto e seguro do que a simples suspeita.
Não existirá fundada suspeita quando o
policial basear-se em simples suspeita, que é uma desconfiança ou
suposição, algo intuitivo e frágil.
A policia ostensiva tem como principal
missão o policiamento ostensivo preventivo fardado, ou seja, através da
presença e das ações e operações policiais ostensivas evitar o
acontecimento do crime, extinguindo o surgimento da oportunidade deste.
Assim deve se tomar muito cuidado ao limitar todas as ações policiais em
mínimos detalhes, pois esse minimização da ação policial pode levar a
uma falência da atuação de policia ostensiva preventiva.
Ao meu ver aqueles locais chamados de
“Locais de Risco”, quais sejam aqueles onde através de comprovada
estatística ocorrem ilícitos penais em decorrência da oportunidade
gerada pela falta de efetivo policial, que não consegue estar em todos
os lugares a todo momento. Nestes “Locais de Risco” há fundada suspeita
para o emprego de bloqueio, fiscalização e abordagem policiais, buscando
preservar o direito coletivo de segurança e tranquilidade públicas.
2º Ten. QOPM Pedroso, PMPR.
[1] ASSIS, J. C. et al. Lições de Direito para a Atividade das Policias Militares e das Forças Armadas. Curitiba, Ed:Juruá, 2006, p. 50-51.
[2] ASSIS, J. C. et al. Lições de Direito para a Atividade das Policias Militares e das Forças Armadas. Curitiba, Ed:Juruá, 2006, p. 54.
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